【方晓红专栏】购买仿制药，违反中国《专利法》吗？

作者：方晓红

单位：福建力华律师事务所

大多数人对我国的专利制度不太了解，这里作者试图从《专利法》的规定来解读购买仿制药在中国触犯什么法律。

    《专利法》保护的客体是已经授权的发明创造，包括发明、实用新型、外观设计。对于已授权的发明和实用新型专利权，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即任何单位或者个人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利权人的专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品（《专利法》第第十一条第一款）。如果购买（进口）仿制药，单纯地为了病人治病，其本身并没有“生产经营目的”，即便进口，该购买行为也没有违反我国《专利法》。但如果其购买仿制药的初衷是为了赚钱，该行为因销售而构成“生产经营目的”。即便如此，其销售行为也仅仅是专利侵权行为，是民事纠纷，因为我国《刑法》仅仅规制假冒专利行为。

    那么，什么是假冒专利行为呢？《专利法实施细则》第八十四条作出明确规定：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

    专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

    实施以上假冒他人专利行为情节严重的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（《刑法》第二百一十六条）。但是购买仿制药，几乎不会涉及前述假冒他人专利的行为，原因有二。第一，既然是仿制药，生产者就不会再冒充专利（不然就不说仿制药，直接叫专利药好了）；第二，有的国家仿制药的生产是合法的行为。以印度为例，印度《专利法》规定，“仅通过混合物获得的物质、仅产生其组分的性质的聚集或产生该物质的方法”是不会授予专利权的（即药品本身在印度很难获得专利权）。另外，印度《专利法》还规定了3种条件下可以申请强制许可的制度：1.公众对该专利的合理要求未得到满足，2.该专利产品未能以合理价格向公众销售，3.该专利未能在印度境内得到应用。这些规定为印度仿制药的生产开启了大门。

    但是，没有构成假冒专利罪或者购买仿制药自用不构成专利侵权，不代表购买仿制药就没有道德上的谴责。科学家研制药品，从疑似发现癌症细胞发作到寻找致癌原因再到研发出新药，一般需要几十年的时间。抗癌药一边是高企的研发成本，一边是吃不起高价新药的病患，哪一方的利益都需要制度平衡。正因为此，国务院决定从政策上予以调控。从2018年5月1日起，我国对进口抗癌药实施进口零关税，并加快创新药进口上市；另外，人社部也决定将尽可能多的抗癌药纳入医保，实施政府集中谈价和采购，以减少病患的负担。相信未来，购买仿制药会在我国消失。

---

作者的原创链结：

欢迎扫码关注